这恰恰是被卢梭和康德反对的立法形式。
在企业看来,数据的产生是企业投资与搭建数据设备的直接结果,将用户认定为数据生产者,并不公平。大数据产业利用的是全体数据,而非随机样本。

该提案并未对个人信息数据与商家数据作出区分,不仅主张对商业用户赋予数据访问与利用权,还对数据持有者、数据接收者分别施加了各种义务。(一)欧盟立法中的数据访问与利用权2016年4月,欧盟通过了《一般数据保护条例》(简称GDPR),确立了个人数据受保护权。[73]事实上,以集体投票的方式开展数据治理,难以得到绝大多数用户的响应,却有可能吸引少数具有极端偏好的用户参加,导致投票结果仅能反映少数用户的利益需求。[56]网络平台上的公开数据虽然存在于公共空间,但其底层架构常常为企业所控制,因而公开数据的公有性并不绝对。早在19世纪,美国已有司法案例明确,游客可以自由地对私人房屋拍照,但拍照所形成的房屋信息(数据)不受法律保护。
既然数据是由多方主体共同生产出来的,且企业在此过程中投入了大量资源,特别赋予用户以数据访问与利用权就不具有正当性。目前,我国立法注重利用反不正当竞争法维护数据企业的利益,政策文件则强调要同时保护多方主体的不同权益。[95]同注[12],第450 -451页。
从外部而言,行政行为学理又与司法救济等其他制度紧密相连,但无论是迈耶时代无行政行为就无司法救济,还是今日的德国法将行政行为作为诉讼类型的划分标准,将行政行为的合法性要件作为审查基准,都使行政行为与其他制度间建立起合逻辑的有效关联,并最终使行政法体系变成一种如迈耶所言的,能够被不断地反复回溯的稳固统一体[79]。三、基本原则、抽象概念与法释义学:德国行政法体系建构的要素与过程在明确了上述前提后,再将视线投向德国行政法的体系化建构。既然法治国在迈耶的时代被化约为法律的统治,那么法律本身的形式理性,即其明确性、稳定性、可预测性、可计算性也就当然地成为法治的核心。[56]Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 3. Aufl, Bd. 1,1924 (Nachdruck1969),S. 23.[57]Vgl. Peter Haeberle, Das Verwaltungsrechtsverhaeltnis-eine Problem skizze, in: ders.,Die Verfassung des Pluralismus, Koenigstein,/Ts. :Athenaeum. 1980. S. 250.[58]同注[57],S. 5.[59]同注[34],第60页。
在迈耶的设想中,以法治国精神为导向建构起的行政法规则体系,因其严密的技术性,而必然拥有超乎寻常的稳定性和独立性,它就像韦伯所言的技术合理的机器一般自行运转,不会因为宪法、政策的更迭而无常变化。但如果这个规则世界并不具备这种形式理性,尤其是组成规则的概念含义模糊、规范相互冲突、结构逻辑不严,这个规则就不具备相对于外部现实的独立性,也难以发挥稳定法秩序的功能。

[31]具体到法系统而言,作为体现某种上位法价值的统一体,系统要素首先须在价值取向上表现出同一性和一贯性,所有系统要素的有效性都应从它与系统整体目标的一致性中获得,所有系统要素都借由它与这种总体价值之间的关联而被定位。[80]因其成熟度和理性化,德国行政法受到推崇,并被作为一种体系化均衡发展的行政法[81]的范本。韦伯将法的实质理性定义为,从终极价值中演绎出的活动规则,而形式理性则是一种排除道德、宗教、政治等价值的客观理性,具体表现为法内在的逻辑关联以及目的上的可计算性。所谓逻辑性,是说系统整体必须协调统一。
但法在对外开放的同时,亦须保持自治与独立,并时刻警惕道德或者以道德面目出现的政治意识形态对法律的干扰和侵蚀[88]。在逾百年的发展历程中,德国行政法构建了由概念、形式、结构等诸多要素组成的系统,这一系统与德国民法一样,成为大陆法系国家法学科体系化建构与体系化均衡的范本。而最具抽象性的概念当然居于金字塔的塔尖,不仅是所有下位阶概念的有效性来源,也是统合法体系的基础。相反,在环境法、租税法、建筑法等诸多特别行政法领域,法律关系和行政行为成为相互补充,彼此配合的秩序观念[105],共同为复杂的行政现实提供理性说明。
以我国行政法学为例,学者更多地将目光集中于价值的导入和制度的更新,对于学科体系本身的建构和制度均衡缺乏热情。总之,法学科体系应当是逻辑和价值双重意义上的统一体,[29]二者缺一不可。

既然是迈耶法治观的产物,行政行为自然也就带有形式法治的烙印,也有形式法治的局限。法学科体系化对于法秩序安定的保障,可以从法规范的制定、解释、适用和续造等诸多方面获得观察。
而要对纷繁复杂的行政实践进行适法性判断,就必须在学科中创建某种规范的、稳定的、制度化的形式构造,由此将行政领域的主要活动都纳入这个构造下,之后再通过对这种形式构造的一般要件和法律效果的学理析分,来为行政的合法/违法提供确定基准。与同期的德国法学家特别强调国家行为必须经由形式理性法而被准确地予以界定[41]一样,有关行政的合法律性、可预测性、可计算性和可控制性这样的表述,在迈耶的《德国行政法总论》一书中俯拾皆是。[4]萨维尼更将体系化研究的固有任务确定为:阐述、揭示概念、规则之间内在关联与亲缘关系,一个概念或规则是如何从其它概念、规则中产生概念的,是如何由其他概念、规则确定或被更改[5]。如果说,萨维尼是从学科理性化出发主张法的体系化,那么拉伦茨和施密特·阿斯曼则揭示出这种体系化思考与体系化建构的核心价值—借由体系化达成法秩序的稳定与持续。[32]迈耶开启了持续至今的德国现代行政法体系建构的历程。(二)行政法体系的开放与均衡德国行政法的经验同时证明,体系化的建构工作对于法学而言,既非像英美法学家所断言是注定失败的尝试,也非像被指责的那样是封闭、僵化、高度抽象的,无法与复杂的、具体的、变动的社会生活相互动[94]。
与此相反,作为一种具有内在自然逻辑与运行规律的科学系统观念的社会技术和纯形式主义化的规则体系[85],形式理性法则确保了与伦理和道德原则的分离。对于熟谙实证法学操作方法的迈耶而言,抽象概念同样重要,而其本人也是精于概念提炼和归纳的法学大师。
韦伯曾对此形象地描述说:特殊的法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作,它为有关法的利益者提供了相对而最大的活动自由的回旋空间,特别是合理预计他的目的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。这种体系化回溯,一方面减轻了法律适用的负担,降低了法律适用的难度。
它的存在和确立既确保了系统构成要素的首尾一贯和相对稳定,同样协助各种构成要素与法体系整体的相称定位[37]。拉伦茨同样在其《法学方法论》一书中以相当篇幅讨论体系的重要,认为体系与体系的前提在于构筑规范秩序与统一性的概念,而其更深层次的追求,则在于确立正义的一般化趋势[6]。
这一体系使行政法不再仅仅停留于对庞杂分散的行政实践和规范的客观描述或简要归总,而是通过逻辑媒介的使用,对基础概念的精准定义,对规范关联的有效搭建,实现了对法规范以及作为其载体的生活事实的简单化和统一化。体系化的不足导致行政法学理不具备充分的形式理性,在规范制定、法律解释和适用方面,也难以发挥一个稳定自足的学科体系所应当具备的功能。而这些类型化的行政方式无论是在内部的制度搭建,还是在相互关系的协调配合上,又都表现出相当的逻辑性。卢曼的上述论点,可以帮助理解行政行为概念对行政法体系的法化所提供的技术支持。
与此不同,尽管我国几乎任何一本行政法学教科书都不曾放弃对行政行为概念的确定,但这一概念却至今轮廓不明,界限不清,其作为学科基石的原因从未被说清楚,与之关联的学理建构也显著地缺乏有机整体的融贯性。首先,体系化是将既存的各色各样的知识或概念,依据一项统一的原则,安在一个经由枝分并且在逻辑上相互关联在一起的理论构架中[9]。
尽管法体系与法学科体系并非同一,但二者之间却存在着无法割裂、相互映照和彼此支持的关联。[2]劳东燕:《自由的危机:德国‘法治国的内在机理与运作逻辑》,《北大法律评论》2005年第6卷,第57页。
在这种思路下,他尝试在行政内部同样采用与判决类似的制度,由此保证个人对行政的预见,并排除行政的恣意和滥用,而这一制度就是行政行为。至德国当代行政法学家施密特·阿斯曼,拉氏所言的体系化对于正义的一般化趋势的确定,被更清晰地予以阐释,法学上的体系思考,虽然并非是将某种价值或价值位阶予以绝对固化,但还是希望借由体系化来维续法秩序的基础标准的稳定性或持续性[7]。
德国行政法在成为体系化的规则整体后,表现出了强大的生命力。正因如此,这种学科建构从一开始就缺乏整体统筹和系统思考。而这样的探讨,最终是希望对我国行政法学科的体系化建构和体系化均衡提供启发。[51]鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,《清华法学》2008年第2期,第56页。
通过法释义学方法的应用,迈耶在行政法学研究中引入了法律学的操作方法(juristische Methode)[68],由此使德国行政法学成为真正的规范法学。[72][德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第16页。
其次,体系化的核心在于系统的内在统一性和一贯性[11]。[75]从基本内容而言,德国传统的行政法释义学主要表现为一种以行政行为为核心的行政方式法释义学[76]。
[91]同注[56],S. 1.[92]Alfins Hueber, Otto Mayer, Die, Juristische Method in Verwaltungsrecht, Berlin: Dunker&Humbolt, 1982. S. 26[93]同注[8],S. 33.[94]同注[2],第57页。如上文所述,逻辑与价值对于法体系都相当重要,二者不分仲伯。